PROTECCIÓN JURÍDICA DEL SOFTWARE Y EL DERECHO DE P.I. EN LA ARGENTINA Y LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA

Este ensayo analiza la experiencia Argentina y la experiencia Estadounidense en la protección del software, e Identifica herramientas que pueden incorporarse en Argentina para contribuir Con el crecimiento del país.

PROTECCIÓN DEL SOFTWARE EN ARGENTINA

¿Qué puede aprenderse del caso estadounidense?. La protección del software en argentina. La importancia: Sin embargo, en América latina, el mercado de las tecnologías de información se encuentra todavía en una fase de maduración, y sólo representa el 3,3% del mercado mundial.       
Para hacer sustentable esta expansión debe de ir acompañada de protección jurídica Los derechos de propiedad intelectual (“DPIs”) nunca han sido más económica y políticamente importantes o controversiales de lo que son hoy.

El mercado interno del software en Argentina está creciendo  con el aumento de las ventas de artículos de computación y accesorios informáticos; y también con la elaboración del software para su exportación.

Para que se pueda expandir la industria del software en argentina esta debe de estar protegida por normas que ayuden a  regular los Derechos de propiedad intelectual, las patentes, copyright, marcas, diseños industriales, circuitos integrados e indicaciones geográficas.

Según la Business Software Alliance (“BSA”), 35% del software instalado en 2006 en PCs globalmente fue obtenido ilegalmente, ascendiendo a pérdidas globales de más de 40 billones. En Latinoamérica, la cifra asciende al 66%. Esto representaría más de 300 millones de dólares de pérdidas para la Argentina.

La era de la información ha abierto oportunidades para poder acceder a información que antes era imposible obtener tan fácilmente, esto le ha ayudado  a países como a personas a acceder a dicho conocimiento de una forma más sencilla, también ha hecho posible la creación de nuevas formas de  Derecho para proteger dicha información y ha creado nuevos tipos de negocios como el comercio electrónico, que en otros tiempos era imposible pensar de su existencia.

Para proteger todo esto se he tenido que crear nuevas normas mundiales de protección dirigidas por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual.

El primer instrumento legal destinado para proteger la creación de nuevas tecnologías e inventos  son los derechos de propiedad.

En el año 1988 los tribunales argentinos comenzaron  a proteger al software  bajo el nombre de  protección de derecho de autor.

El software es protegido por:

Ø  La Constitución Nacional establecía en su art. 17 “todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley”.

Ø  El decreto  165/94 incluyó a las obras de software en la enumeración de las obras amparadas por la ley 11.723 y estableció el procedimiento de registración.

Ø  El Convenio de Berna (ley 25.140/99), el ADPIC (ley 24.425/95), y el Tratado sobre Derechos de Autor de la OMPI (ley 25.140/99), establecían la necesidad de dictar normas de protección dentro de los regímenes de los derechos de autor.

Ø  La Ley 25.036/98 modificó el art. 1° de la ley 11.723 agregando a la lista de obras científicas, literarias o artísticas a “… los programas de computación fuente y objeto; y las compilaciones de datos o de otros materiales…”   

Derechos de propiedad intelectual

 La ley 25.036 incorporó como inc. d) del  art. 4 de la ley 11.723 el texto: “Las personas físicas o jurídicas cuyos dependientes contratados para elaborar un programa de computación hubiesen producido un programa de computación en el desempeño de sus funciones laborales, salvo estipulación en contrario.   

Registro del Software

 “Para los programas de computación, consistirá en el depósito de los elementos que determine la reglamentación” (art. 57 in fine ley 11.723).    

Aspecto patrimonial

 “La explotación de la propiedad intelectual sobre los programas de computación incluirá entre otras formas los contratos de licencia para su uso o reproducción” (art. 57 in fine ley 11.723).

En 1998 se sancionó la ley 25036, que reformó a la LPI. En lo principal, la ley modificó el art. 1, para incluir específicamente a “los programas de computación fuente y objeto” y “las compilaciones de datos o de otros materiales”. La ley también incluyó otras reglas relativas al software en los arts. 4.d), 9, 55bis y 57, y legitimó implícitamente el decreto 165/94. Esta reforma no implicó novedades para el sistema, pero fue “de reconocida utilidad, en la medida en que constituyó un aporte a la seguridad jurídica”.

El software hoy se protege con el registro de la Dirección Nacional del Derecho de Autor Además, la asociación Software Legal Argentina fortalece la actividad de la CESSI.

El Instituto Nacional de la Propiedad Industrial (“INPI”) ha establecido directrices para el patentamiento de software, en el Anexo VII de la Resolución P-243/03.

El software está legislado bajo el art. 6 de la ley de Patentes (ley 24481), que indica qué elementos no se consideran invenciones.

 No obstante, el software puede ser patentado cuando “aporta una solución técnica a un problema técnico”.

Pueden patentarse tres tipos de software:

 a) El procesamiento de datos físicos “pueden ser datos que representan una imagen o datos que representan parámetros y valores de control de un proceso industrial”; pero no “los valores económicos, financieros o cuando es simplemente el procesamiento de texto, como puede ser el caso de un programa para traducir texto de un idioma a otro, lo cual es tarea que puede realizar mentalmente una persona”;

b) El procedimiento o método que tiene un efecto sobre la manera en que un ordenador funciona (por ejemplo, “modificaciones en el sistema operativo o en el funcionamiento de la interfaz de usuario, el ahorro de memoria, el incremento de la velocidad o la mejora de la seguridad”)

c) El procedimiento o método cuya estructura implica consideraciones técnicas (“es decir, que está basado en consideraciones de cómo el ordenador funciona, antes que, únicamente en consideraciones de cómo funciona un sistema financiero”).

Comentario:

Podemos apreciar que no solo en argentina si no en el resto de Latinoamérica se utiliza software ilegal debido a la piratería que hay en este sector, cada vez crece la piratería crece más y las legislaciones de los diferentes países de Latinoamérica tratan de adoptar su legislación a los cambios que se viven pero el problema es que por más medidas ante piraterías que se tomen, la compra o adquisición de software ilegal es cada vez mayor y parar toda esta red cada vez se está haciendo más difícil.

El Derecho de Propiedad intelectual lo vulneran comenzando por las empresas pasando por las personas que adquieren una copia no original (ilegal). El titular de la propiedad intelectual tiene la facultad para evitar que cualquier persona tenga acceso o haga uso de su propiedad sin su consentimiento, por eso en el producto original es más caro porque se paga ese Derecho de utilizar el producto o invención que el autor creó.

LA PROTECCIÓN DEL SOFTWARE EN ESTADOS UNIDOS

Goldstein sostiene que secretos comerciales, copyright y derecho de patentes han sido usadas para proteger la inversión en programas de computación desde los comienzos de la industria.

Los secretos comerciales son importantes en el mercado de diseño a medida y en regular a los característicamente móviles empleados de la industria. El copyright surgió a medida que los programas fueron orientados a los consumidores; es decir al público en general.

El derecho de patentes surgió por la limitada capacidad del copyright para proteger la inversión  que se hacía en materia de software.

El copyright

Los primeros programas de software se registraron en la Oficina de Copyright (Copyright Office) en 1964. En ese año, la Oficina registró tres programas de computación (un código impreso y un código contenido en una cinta magnética de un estudiante de derecho de la Universidad de Columbia, y un código en cinta magnética de la North American Aviation).

 A partir de esta experiencia, la oficina estableció las reglas para el registro de software según la Ley de Copyright (Copyright Act) de 1909.

En 1976, el Congreso modificó la ley de copyright con el fin de proteger el software, la sección 102 de la ley sostenía que “en ningún caso la protección de software de una obra original de autoría se extiende a ninguna idea, procedimiento, proceso, sistema, método de operación, concepto, principio o descubrimiento, sin importar la forma en que está descrito, explicado, ilustrado o incorporado en tal obra”.

La Comisión Nacional sobre Nuevos Usos Tecnológicos de Obras con Copyright dijo la línea que debe trazarse es entre la expresión y la idea detrás del programa, entre la escritura y el proceso que es descrito”

Lo que sucedió es que la protección del copyright no era del todo clara; ya que los tribunales aplicaban la “doctrina del primer uso” que nos decía que aquel que compraba una obra que estaba protegida podía disponer libremente de esta, por esta razón muchas compañías preferían usar los acuerdos de licencia de software para asegurar una mayor protección.

La jurisprudencia evolucionó también en el ámbito de las interfaces del software.

También hubo otros avances legislativos en el copyright de software. En 1990, el Congreso sancionó la Ley de Modificación de Alquileres de Software; esta ley limitó el alcance de las reglas del  software que decía que solo era para un solo uso, permitiendo hacer copias sólo en ciertos casos como es el caso de las  instituciones educativas sin fines de lucro.

El “software libre”

Surgió ante los numerosos programas que estaban protegidos por las normas de propiedad intelectual.

El software libre incorpora ciertas libertades en cuanto a su uso como son:

ü  La libertad de ejecutar el programa, para cualquier fin;

ü  La libertad de estudiar cómo funciona el programa, y adaptarlo a tus necesidades. El acceso al código fuente es una precondición para esto.

ü   La libertad de redistribuir las copias, para ayudar a tu par.

ü  La libertad de mejorar el programa, y de lanzar tus mejoras al público, para que así la comunidad toda se beneficie. El acceso al código fuente es una precondición para esto.

La protección bajo el derecho de patentes

El primer pronunciamiento sobre patentes de software se produjo en el caso Gottschalk v. Benson en 1972. En este caso, dos ingenieros buscaban patentar un procedimiento matemático, que transformaba números en sistema decimal a números en sistema binario para utilizarlos en el trabajo con computadoras. La Suprema Corte rechazó la patente. Para decidir así, la Corte argumentó que otorgarla significaría permitir el patentamiento de procedimientos matemáticos en sí, algo no permitido por el derecho de patentes.

No fue hasta 1994 que la jurisprudencia permitió la protección de software independiente de los procesos físicos.

El derecho de patentes estadounidense protege cualquier método, mientras que el método produzca un “resultado útil, concreto y tangible”.

La Oficina de Patentes de EEUU estableció que para ser patentable un programa de computación, se debe demostrar una utilidad que exceda la simple resolución de ecuaciones o la transformación de un conjunto de números en otro, sino que el inventor debe aprovechar el proceso o método para algún propósito concreto.   

Ventajas y desventajas del derecho de autor y del derecho de patentes en la protección de software.

El beneficio más importante de proteger software a través del sistema de patentes es la protección provista por el derecho  de patentes. Como dueño de una patente, puede impedirse utilizar cierto código sin permiso, o impedir a otros crear programas a partir  de ese software que lleven a cabo funciones parecidas o que hago lo mismo. Por el contrario, el derecho de copyright sólo puede hacer una copia y no te permite que ingresar al código de base del programa, lo que ti te permite es copiar los datos mas no modificarlos.  

En conclusión, las patentes de software pueden proveer una protección mucho más grande para los desarrolladores de software. Los beneficios de obtener la protección de patentes pueden ser extraordinarios, como lo muestra el triunfo de $120 [en un juicio contra] Microsoft basado en una patente de compresión de datos. Mientras más desarrolladores entienden el potencial de las patentes de software, más patentes se otorgan. Según el Software Patent Institute, miles de ‘patentes de software verdaderas’ se otorgan cada año, cubriendo áreas como software de negocios, sistemas expertos, funciones de compilación, técnicas de sistema operativo, y funciones de edición”.

Comentario:

Estados Unidos trató de  legislar de una menara clara y preciso  la protección del software utilizando las  y patentes como medio de protección pero este método de patentes desalienta a la innovación y mejoramiento del software limitando así su modificación legal. Además la obtención de una patente es un trámite muy costoso que limita a todas aquellas personas que quieren innovar en un campo específico  y hace que el proceso de innovación sea más lento. Pero no todo es malo al utilizar una patente ayuda que nadie más pueda utilizar dicha fórmula para crear un programa y es muy beneficioso para el dueño del programa.

Otra menara fue mediante los copyright (derechos de autor) aunque este última fue  muy efectiva en el caso de las obras literarias o libros pero en el caso del software solo protegía el contenido más no los códigos que lo hacían funcionar por eso no fue muy beneficioso para los dueños de programas computacionales.

Ante todas estas protecciones principalmente al software nace el software libre que es la liberación del código de fuente que es puesta a cualquier persona para modificarla y ayudar así a mejorar el programa, este tipo de software es gratuito y de acceso a cualquier persona que quiera poseerlo o bien modificarlo sin la restricción de que vulnere algún tipo de Derecho de autor o propiedad intelectual.  

¿En el Perú la protección jurídica del software es en base a la protección de los derechos de autor (d.leg. 822) o el derecho de patentes (D.leg. 823)?

Si nos referimos a Derecho de Autor o Propiedad Industrial en el Perú es regulado por el Decreto Legislativo Nº822 “Ley de Derechos de Autor” y no se atribuyó su protección a la Propiedad Industrial por diversas razones. Primero, pues el software no introduce cambios en el mundo físico al no ser un bien tangible.

Según el Decreto Legislativo 823 veremos si el software está en la propiedad intelectual. En el artículo 3 nos dice: La protección reconocida por la presente Ley recae, entre otros, sobre los elementos constitutivos de la propiedad industrial, según lo leído podemos decir que pertenece a las Patentes de invención

Está bajo el Decreto Legislativo 823: Derecho de Patentes, tal como lo señala el Artículo 22:

Artículo 22º.- Se otorgarán patentes para las invenciones sean de productos o de procedimientos en todos los campos de la tecnología, siempre que sean nuevas, tengan nivel inventivo y sean susceptibles de aplicación industrial. Se entiende por patente el título por el cual el Estado concede el derecho exclusivo de explotación al titular de una invención dentro del territorio nacional.

El software ocupa un lugar en el campo de la tecnología ya que se inventan/ crean nuevos programas para ser utilizados en cualquier campo sea en educación, agroindustria, programación de software, etc.

Para poder proteger al software el Decreto Legislativo 823 nos da una serie de normas para que eviten que la invención de un software por ejemplo, sea de provecho de para otra persona y no para el que inventó el software por eso protege al inventor

Podemos concluir que: Si bien Argentina quiere regular el tema de Derecho de Autor falta evolucionar su legislación, es decir actualizarla de acuerdo a los tiempos modernos, el modelo que aplica Estados unidos protege el Código de Fuente y la interfaz de usuario, esto le debe servir a argentina para mejorar su legislación.